Unicità dell'offerta: la clausola di riserva rende l'offerta alternativa

La vicenda riguarda una procedura per la fornitura di ecostazioni, ossia di contenitori destinati alla raccolta dei rifiuti. Le specifiche tecniche del capitolato individuavano in modo puntuale il materiale con cui il bene doveva essere realizzato, indicando l'acciaio.

Un concorrente ha presentato un'offerta avente ad oggetto un prodotto realizzato in un materiale diverso da quello prescritto. All'offerta ha però accompagnato una clausola di salvaguardia: qualora la stazione appaltante avesse ritenuto inderogabile il materiale indicato nel capitolato, l'impresa si dichiarava sin d'ora disponibile a fornire il prodotto conforme.

La stazione appaltante ha disposto l'esclusione. Il T.A.R. Lazio ha respinto il ricorso, qualificando la proposta come offerta alternativa e, in quanto tale, vietata.

Il principio di unicità dell'offerta non forma oggetto di una previsione espressa e autonoma del Codice: è ricostruito in via sistematica dalla giurisprudenza a partire dalle regole che governano la fase di valutazione delle offerte, e la pronuncia in commento richiama in proposito l'art. 17, comma 4, del d.lgs. 36/2023.

Il suo contenuto è netto: vieta a ciascun concorrente di presentare più di un'offerta per il medesimo lotto e, di conseguenza, di formulare varianti, soluzioni alternative o proposte tra loro subordinate, al di fuori dei casi in cui la lex specialis le ammetta espressamente e ne disciplini la valutazione.

La ratio è duplice. Da un lato assicurare che la commissione possa procedere a una comparazione omogenea, confrontando proposte tra loro commensurabili; dall'altro garantire che i partecipanti si trovino in condizione di parità. Il T.A.R. richiama sul punto l'orientamento consolidato secondo cui «la presentazione di offerte plurime o alternative, comportando la possibilità di sfruttare una pluralità di opzioni, genererebbe una situazione di vantaggio idonea ad incidere sulla par condicio tra i partecipanti» (Cons. St., sez. III, n. 6992/2024; nello stesso senso Cons. St., sez. V, n. 4537/2024).

Il passaggio di maggiore utilità per gli uffici riguarda la qualificazione della clausola di riserva. L'impresa non aveva depositato due buste, né due prezzi, né due progetti: aveva presentato un'unica offerta, corredata da una dichiarazione di disponibilità a modificarne un elemento tecnico in funzione della valutazione che la stazione appaltante avrebbe compiuto sulla inderogabilità della specifica.

È proprio questa struttura a integrare la violazione. La clausola rimette alla stazione appaltante la scelta tra due configurazioni del bene offerto e, così facendo, mette a disposizione del solo concorrente che l'ha formulata due esiti egualmente favorevoli: se il materiale difforme viene accettato, l'operatore compete con una soluzione diversa e presumibilmente meno onerosa; se non viene accettato, ripiega sulla soluzione conforme evitando l'esclusione.

Gli altri concorrenti, attenendosi alle specifiche tecniche, hanno formulato una sola proposta e ne sopportano per intero il rischio. La disparità è strutturale e prescinde dalle intenzioni dell'operatore: non occorre dimostrare che la clausola abbia alterato l'esito della gara.

L'ipotesi va tenuta distinta da quella dell'irregolarità documentale sanabile. Il vizio non riguarda la documentazione amministrativa, ma il contenuto stesso dell'offerta, e l'art. 101 del Codice esclude che il soccorso istruttorio possa condurre a modifiche dell'offerta tecnica ed economica.

Ne discende un corollario operativo di immediata applicazione: la commissione non può invitare l'operatore a chiarire quale delle due configurazioni intenda effettivamente offrire, né può ritenere che la clausola di riserva equivalga a un'adesione implicita al capitolato. Un'interlocuzione di questo tipo non sanerebbe il vizio, ma lo consoliderebbe, consentendo una scelta postuma sul contenuto dell'offerta a valle della conoscenza degli atti di gara.

Occorre invece distinguere con attenzione l'offerta condizionata dalla proposta equivalente. Chi invoca il principio di equivalenza formula una proposta unica e definitiva, difforme dalla specifica ma funzionalmente corrispondente, e ne assume il rischio dimostrativo: il tema si sposta allora sulla prova dell'equivalenza. Nella vicenda decisa l'operatore non ha compiuto alcuna scelta, ma ne ha rimesse due alla stazione appaltante: è questa mancanza di univocità, prima ancora della difformità del materiale, a determinare l'esclusione.

La pronuncia si presta a essere tradotta in controlli documentabili, sia a monte nella redazione degli atti di gara sia a valle nella fase di esame delle offerte.