Subappalto necessario: la dichiarazione resa nel DGUE non attesta il requisito

La procedura riguardava un appalto di lavori con una categoria scorporabile OG1. Il disciplinare imponeva agli operatori privi della relativa qualificazione di assumere espressamente l’obbligo di subappaltare quelle lavorazioni, e predisponeva allo scopo un modello dedicato: il modello A.1, il cui punto 6) conteneva quella dichiarazione, riservata a chi non possedeva la qualificazione.

La concorrente poi esclusa ha barrato, cancellandola, proprio quella voce. Nel DGUE aveva però dichiarato di voler subappaltare a terzi parte del contratto, relativamente a «lavorazioni generiche», per una quota pari al 49 per cento del valore dell’appalto: nessun riferimento alle opere della categoria OG1 e nessuna assunzione dello specifico obbligo di subappaltarla.

Il Collegio ha letto la cancellazione come volontà contraria al subappalto necessario. La concorrente si è così trovata priva del requisito di qualificazione e, al tempo stesso, non obbligata a subappaltare la categoria scorporabile nelle forme prescritte. L’esclusione disposta dal Comune è stata confermata.

Il nucleo della pronuncia sta nella distinzione fra le due dichiarazioni. Nel subappalto facoltativo la dichiarazione è una mera esternazione di volontà dell’operatore economico. Nel subappalto necessario viene invece in rilievo «una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche».

Il TAR qualifica il rapporto fra le due in termini di infungibilità, richiamando la giurisprudenza consolidata e, per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 28 marzo 2023, n. 3180 e i precedenti ivi citati.

Da qui anche il rigetto della tesi del «contrasto interno» fra le dichiarazioni rese in gara: accertata l’assenza dell’impegno a subappaltare le lavorazioni OG1, la dichiarazione contenuta nel DGUE non può che riferirsi al subappalto facoltativo. Lo conferma il disciplinare, il cui paragrafo 8 rinviava per il subappalto facoltativo all’articolo 119, comma 4, del Codice, limitandosi a chiedere l’indicazione dei lavori da subappaltare e non l’assunzione di un obbligo.

La ricorrente aveva insistito su un dato quantitativo: il 49 per cento dichiarato nel DGUE era capiente rispetto all’ammontare delle opere in categoria OG1. Il TAR risponde che a nulla rileva il solo fatto che la quota sia capiente.

La ragione è coerente con la funzione della dichiarazione. Il disciplinare non chiedeva la disponibilità di una percentuale di subappalto, ma l’assunzione di un obbligo riferito a una categoria determinata, perché è quell’obbligo a surrogare la qualificazione mancante. Per questo il requisito non risulta soddisfatto né sul piano formale né su quello sostanziale.

Sul soccorso istruttorio la sentenza è netta: deve escludersi in radice che il Comune fosse tenuto ad attivarlo. Il soccorso non avrebbe avuto il mero fine di chiarire il significato delle dichiarazioni rese, bensì quello, non consentito, di integrare il requisito di partecipazione mancante. L’esclusione è, in altri termini, l’esito necessitato della mancanza insanabile di un requisito di qualificazione.

Per l’ufficio la linea di confine è questa: il soccorso istruttorio opera quando una dichiarazione esiste ed è ambigua o incompleta nella redazione; non opera quando la dichiarazione che attesta il requisito non c’è, o è stata attivamente esclusa dal concorrente, come nel caso del modello barrato.

La ricorrente aveva contestato anche la disciplina di gara. Il TAR ha respinto la censura: nessuna illegittimità si ravvisa nella lex specialis, che distingue chiaramente il subappalto facoltativo da quello necessario ed esige dagli operatori le corrispondenti, e non fungibili, dichiarazioni.

È il passaggio che interessa di più chi redige gli atti. La tenuta dell’esclusione dipende dal fatto che la documentazione di gara avesse separato in modo riconoscibile i due piani, con un punto dedicato della modulistica e una formula di assunzione dell’obbligo.

La pronuncia si traduce in verifiche puntuali, a monte nella redazione degli atti e a valle nel controllo della documentazione amministrativa.