Subappalto necessario: è istituto generale, applicabile anche ai servizi

Il subappalto necessario — o qualificante — è la figura per cui il concorrente privo della qualificazione riferita a una prestazione scorporabile può comunque partecipare, purché dichiari sin dall’offerta che quella parte sarà eseguita da un subappaltatore in possesso del requisito. La sua elaborazione è maturata nel settore dei lavori, dove il sistema delle categorie e delle attestazioni SOA offre un ancoraggio immediato, già sotto l’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016.

Di qui la questione: se l’istituto sia una regola di sistema o una deroga tollerata solo dove esiste una qualificazione per categorie. La ricorrente sosteneva la seconda lettura, affermando che il subappalto qualificante “si può configurare solo per il settore dei lavori”, con conseguente illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria priva del requisito.

Il TAR ha respinto la tesi e ha affermato l’opposto: il subappalto necessario è “istituto generale, trasversalmente applicabile tanto ai lavori quanto ai servizi”.

Il primo passaggio della motivazione riguarda la natura dell’istituto. Il Collegio afferma che il subappalto necessario “possiede la stessa natura giuridica di quello facoltativo (o semplice), dal quale si differenzia, però, dal punto di vista funzionale, essendo imposto dal difetto di qualifica” del concorrente a eseguire parte delle prestazioni commesse in appalto.

La distinzione non è nominalistica. Se la differenza fra le due figure è funzionale e non strutturale, ciò che muta è il presupposto che rende il ricorso al terzo doveroso anziché libero, non il tipo contrattuale. Il subappalto necessario non è dunque un istituto autonomo costruito sul sistema SOA, ma il medesimo subappalto disciplinato dall’art. 119 del Codice, che in presenza di un deficit di qualificazione assume una funzione ulteriore: attestare, in sede di offerta, come il concorrente intenda soddisfare un requisito che non possiede.

Il secondo passaggio muove dalla ratio. Il Collegio richiama l’art. 30, comma 1, dell’Allegato II.12 al Codice, nella parte in cui prevede che i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa debbano essere posseduti con riferimento alla categoria, e ne individua la finalità: garantire che le lavorazioni, “specie quelle specialistiche, siano eseguite da imprese dotate della necessaria competenza tecnica, attestata dalla qualificazione SOA”.

Quella finalità, osserva il Collegio, risulta “pienamente soddisfatta” in due modi equivalenti: quando il concorrente possiede direttamente la qualificazione e quando, non possedendola, ne affida l’esecuzione a un terzo qualificato, dichiarandolo sin dalla fase di offerta ai sensi dell’art. 119, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023. L’interesse protetto non è l’identità fra chi partecipa e chi esegue, ma la competenza di chi esegue.

È lo snodo che consente il passaggio ai servizi: se la norma protegge la competenza dell’esecutore, l’assenza nei servizi di un sistema di attestazione analogo alle SOA incide sul modo di dimostrare il requisito, non sull’interesse tutelato. Da qui la conclusione che “un’interpretazione orientata ai superiori principi” — fra cui il principio del risultato dell’art. 1 — porta a qualificare l’istituto come generale.

Il dato di maggiore rilievo operativo è che il Collegio decide in dichiarata consapevolezza di un indirizzo contrario, richiamando espressamente Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2026, n. 729, secondo cui i contratti qualificatori sarebbero configurabili nel solo settore dei lavori. A sostegno della soluzione opposta il TAR richiama più precedenti che ne hanno ammesso l’applicazione ai servizi, fra cui Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3504, T.A.R. Lazio – Roma, sez. III ter, 6 maggio 2024, n. 8964 e T.A.R. Veneto, sez. I, 22 agosto 2023, n. 1204, oltre a Cons. Stato, Ad. plen., n. 9/2015.

Per l’ufficio il punto è questo: una pronuncia di primo grado che si discosta consapevolmente da un arresto recente del Consiglio di Stato non definisce il contrasto e non consente di trattare la questione come pacifica. La conseguenza pratica non è scegliere la tesi preferita, ma redigere atti che non dipendano dall’esito del contrasto.

Finché il contrasto non è composto, l’esposizione della procedura dipende da come sono scritti gli atti di gara. L’obiettivo non è anticipare quale orientamento prevarrà, ma rendere la regola esplicita a monte, così che l’ammissione o l’esclusione discendano dalla lex specialis e non da una ricostruzione interpretativa compiuta in seduta.