Subappalto qualificante e avvalimento operativo: la lex specialis può riservarli a prestazioni diverse

La controversia nasce da una procedura suddivisa in lotti, con requisiti differenziati a seconda che si trattasse della prestazione principale o di quelle secondarie. Per alcuni lotti — i nn. 3, 6 e 8 — la legge di gara richiedeva l’iscrizione all’Albo nazionale degli autotrasportatori di cose per conto terzi, requisito riferito alla prestazione principale.

Il disciplinare articolava la materia su due punti. Al paragrafo 6.1, lettere b), c) e d), elencava i requisiti, corredandoli di due «nota bene» in calce alle lettere b) e c). Al paragrafo 7 disciplinava l’avvalimento, precisando che «per i soli lotti nn. 3, 6 ed 8, il concorrente può avvalersi di un’impresa ausiliaria per comprovare il possesso del requisito di cui al punto 6.1 lettera b) (Albo Nazionale degli Autotrasportatori per conto terzi) solo se l’impresa ausiliaria esegue direttamente la prestazione per cui tale requisito è richiesto. In tal caso, l’impresa ausiliaria agisce in qualità di subappaltatore».

Dalla lettura combinata di queste clausole il giudice di primo grado aveva ricavato che il ricorso al subappalto qualificante era previsto solo per la prestazione secondaria di cui alla lettera c) del paragrafo 6.1, e non anche per la prestazione principale, rispetto alla quale l’unico istituto ammesso per sopperire alla mancanza del requisito di iscrizione all’Albo era l’avvalimento operativo.

In appello il concorrente ha riproposto la tesi opposta: il subappalto qualificante sarebbe «perfettamente sovrapponibile» all’avvalimento operativo, perché condurrebbe al medesimo risultato finale e conserverebbe alla stazione appaltante le stesse garanzie. La Sezione V ha respinto l’argomento.

Prima di entrare nel merito degli istituti, la sentenza ricostruisce il metodo interpretativo. Nell’interpretazione della lex specialis «devono trovare applicazione le norme in materia di contratti e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.»: le clausole «si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto».

Il passaggio più utile per gli uffici è quello che segue: è «necessario procedere al coordinamento delle varie clausole, prescritto dall’art. 1363, anche quando il senso letterale di una di esse non sia equivoco», perché l’operazione interpretativa «va riferita all’intera formulazione della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte e in ogni parola che la compone, senza limitazione ad una parte soltanto, qual è la singola clausola». Il richiamo è a Cons. Stato, Sez. V, n. 13 del 2026, che a sua volta richiama Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871 e Cass. civ., Sez. III, 9 novembre 2020, n. 25090.

La conseguenza pratica è che nessuna clausola del disciplinare vive da sola: il paragrafo sui requisiti non si legge separatamente da quello sull’avvalimento, e le note a piè di clausola concorrono a definire il significato della clausola cui accedono.

Il cuore della decisione è la ragione strutturale della distinzione. Secondo la giurisprudenza richiamata dal Collegio, i due istituti, «sebbene connotati dal carattere pro concorrenziale, non sono integralmente sovrapponibili perché a differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto» (Cons. Stato, Sez. V, n. 8223 del 2022).

Non è una differenza nominalistica, ma di momento: l’avvalimento anticipa alla fase di gara la verifica sul terzo che porta il requisito, il subappalto necessario la rinvia all’esecuzione. Lo stesso effetto sostanziale, due tempi diversi del controllo.

Da qui il rigetto dell’argomento di equivalenza: guardare al solo risultato finale trascura la sequenza procedimentale, ed è sulla sequenza che si misura la garanzia per l’amministrazione.

La sentenza indica con precisione dove la differenza si vede negli atti. In sede di gara l’ausiliario, «a differenza del subappaltatore necessario, deve rendere nota la propria identità, fornire il DGUE e le dichiarazioni di impegno previste dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023», e deve essere allegato il contratto di avvalimento «in modo da consentire l’immediata verifica dell’idoneità degli impegni verso la S.A.».

Tradotto in termini di istruttoria: con l’avvalimento la stazione appaltante ha in gara un soggetto identificato, un DGUE e un contratto da cui ricavare la concretezza dell’impegno. Con il subappalto qualificante nulla di tutto questo è disponibile al momento della valutazione: la verifica si sposta sull’autorizzazione, in esecuzione.

Quando il requisito è abilitante rispetto alla prestazione principale — come un’iscrizione ad albo che condiziona la possibilità stessa di svolgere il servizio — pretendere l’avvalimento non è un formalismo: è la scelta di anticipare il controllo al momento in cui si decide a chi affidare il contratto, anziché rimetterlo a una fase in cui l’aggiudicazione è già intervenuta.

La pronuncia sposta il peso sulla redazione degli atti di gara. Se la lex specialis opera una scelta tra avvalimento e subappalto qualificante, quella scelta è vincolante e va difesa in sede di valutazione; se invece la scelta non è chiara, il contenzioso è quasi assicurato.