Società mista: la gara sul socio copre l’affidamento solo se ne ha lo stesso oggetto

Il T.A.R. Lombardia, sede di Brescia, Sez. I, con sentenza 14 ottobre 2026, n. 1364, ha accolto il ricorso proposto contro un affidamento a società mista, ritenendo non rispettate le condizioni che ne giustificano la sottrazione all’ordinario confronto concorrenziale. La pronuncia non introduce principi nuovi, ma ricompone un quadro che negli uffici viene spesso maneggiato per analogia con l’in house.

Il Collegio muove dalla distinzione fra i due modelli. L’affidamento in house trova fondamento nell’assenza di alterità sostanziale tra amministrazione e società affidataria, equiparata a un’articolazione interna dell’ente: la deroga al mercato si spiega con il controllo analogo. La società mista presuppone invece la presenza di un soggetto privato, selezionato mediante procedura competitiva, quale partner operativo dell’amministrazione. Qui la deroga non è giustificata dal controllo esercitato sulla società, bensì dalla preventiva selezione concorrenziale del socio privato.

La conseguenza operativa è immediata: chi imposta o difende un affidamento a società mista non può costruire la motivazione sui presupposti dell’in house, perché il titolo della deroga è un altro. Nel Codice il principio di auto-organizzazione amministrativa dell’art. 7 governa la scelta fra autoproduzione, esternalizzazione e cooperazione; il momento genetico della società mista resta però disciplinato dal Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, ed è lì che la sentenza cerca la regola.

La norma richiamata è l’art. 17 del d.lgs. n. 175/2016, per il quale «la selezione del socio privato deve avvenire mediante una procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto, contestualmente, l’acquisizione della partecipazione societaria e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione costituente l’oggetto esclusivo dell’attività della società mista». È la cosiddetta gara a doppio oggetto: socio e contratto si scelgono insieme, in un’unica procedura.

In questo modo, osserva il Collegio, non si rende necessaria l’indizione di una successiva gara per l’affidamento alla società mista, perché quell’adempimento «è nella sostanza surrogato dalla previa scelta del socio privato mediante procedure competitive». La seconda gara non manca: è già stata fatta a monte, sotto forma di selezione del partner operativo.

Il principio è ancorato al diritto dell’Unione: la sentenza richiama Corte di Giustizia, Sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset (punti 60-63), oltre ai precedenti del Consiglio di Stato n. 4527/2011 e n. 992/2015. L’affidamento diretto è compatibile con il diritto eurounitario a condizione che la gara sul socio rispetti i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza e che i criteri di scelta si riferiscano non solo al capitale conferito, ma anche alle capacità tecniche del socio e alle caratteristiche della sua offerta rispetto alle prestazioni da fornire, «in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo».

Il passaggio decisivo trasforma il principio in un criterio di verifica. La mancata indizione di una seconda procedura di evidenza pubblica, scrive il Collegio, «trova la propria giustificazione nella sostanziale coincidenza tra l’oggetto della gara per la scelta del socio e l’oggetto dell’affidamento alla società mista». Solo in tal caso può affermarsi che la scelta dell’affidatario sia avvenuta, sia pure indirettamente, attraverso la selezione concorrenziale del socio operativo.

La gara a doppio oggetto soddisfa le esigenze concorrenziali proprio perché la selezione del socio avviene in funzione dello specifico servizio destinato a essere affidato, valorizzando capacità tecniche e caratteristiche dell’offerta rispetto alle prestazioni che il socio sarà chiamato a svolgere. Se quel nesso funzionale si spezza, cade il titolo della deroga.

Il criterio è di perimetro e si verifica su documenti: bando e disciplinare della gara sul socio, oggetto sociale, contratto di servizio, atti di affidamento successivi. Non è una valutazione di opportunità, ma un confronto fra testi, da condurre prima di affidare.

La sentenza descrive il caso in cui il modello si rompe. «Ove il socio privato venga selezionato, in ragione delle proprie capacità tecniche e organizzative, con riferimento soltanto ad una parte delle attività affidate alla società mista, viene meno il presupposto che giustifica la deroga all’obbligo di gara per l’affidamento del servizio». La selezione concorrenziale non investe l’intero complesso delle prestazioni successivamente affidate, ma uno solo dei relativi segmenti.

Per le attività residue la società si trova affidataria senza che la scelta possa dirsi derivante, neppure indirettamente, dalla selezione del socio. Non è un’irregolarità formale: manca il fatto giustificativo della sottrazione al mercato, e nessun argomento fondato sulla partecipazione pubblica maggioritaria o sui poteri di indirizzo dell’ente vale a colmarlo, perché appartiene al modello dell’in house.

Nel caso deciso il Collegio ha ritenuto non rispettate le condizioni di legittimità e ha accolto il ricorso per violazione dei principi concorrenziali. L’errore tipico che la pronuncia intercetta è l’allargamento progressivo: una società costituita su un perimetro definito di servizi, alla quale nel tempo vengono attribuite con atti successivi attività mai passate dalla selezione del socio.

La pronuncia si traduce in controlli documentali, sia a monte della costituzione della società sia ogni volta che se ne amplia l’operatività.