Fornitura con o senza posa in opera: decide la prestazione, non il nome dato all’appalto

La procedura aveva per oggetto la fornitura della camera da vuoto di DTT e dei relativi accessori. Il disciplinare prevedeva, accanto alla prestazione principale, due prestazioni opzionali per la stazione appaltante ma obbligatorie per i concorrenti, che dovevano quindi formulare offerta anche su di esse.

La prima (opzione A) consisteva in un’attività di natura intellettuale finalizzata a trasferire informazioni sui processi di saldatura impiegati in fase di assemblaggio, esercitabile fino a dodici mesi dopo l’ultima consegna e che la stazione appaltante poteva anche non attivare. La seconda (opzione B) consisteva in lavorazioni meccaniche di ripresa della geometria nominale su «Splice Plate» e «Splice Assembly», stimate in 240 ore e da eseguire presso il fornitore prima della consegna.

Il giudice di primo grado aveva qualificato l’appalto come fornitura senza posa in opera. L’appellante sosteneva che le due opzioni, e in particolare le lavorazioni dell’opzione B, imponessero di ricondurlo alla fornitura con posa in opera. La Quinta Sezione ha confermato la qualificazione di primo grado e rigettato il motivo.

La sentenza ricostruisce il criterio distintivo in termini sostanziali. La fornitura senza posa in opera fa nascere obbligazioni che hanno ad oggetto «una prestazione semplice», che si esaurisce nella consegna del bene: a tali prestazioni di dare si applica tendenzialmente la disciplina della somministrazione (art. 1559 c.c.).

La fornitura con posa in opera è invece «essenzialmente un contratto misto»: al trasferimento della proprietà si affiancano obbligazioni di manodopera dirette a inserire il bene nell’organizzazione dell’amministrazione. Alle prestazioni di fare si applica, per quanto compatibile, la disciplina dell’appalto di servizi (art. 1677 c.c.).

Da qui la conseguenza che interessa gli uffici: la qualificazione va condotta in concreto, «a prescindere quindi dal nomen iuris utilizzato dalla S.A.». La definizione adottata nel bando o nella determina a contrarre non vincola l’interprete né mette al riparo la procedura. Il Collegio richiama una giurisprudenza costante, senza indicare precedenti specifici.

Il passaggio più utile in sede di predisposizione degli atti è il test da applicare. Non rileva la presenza, in sé, di prestazioni ulteriori: occorre verificare se siano indispensabili al corretto funzionamento del bene, ossia se integrino la causa del contratto intesa quale funzione economica dell’operazione.

Applicando il criterio, il Collegio ha ritenuto che le opzioni A e B «non appaiono integrare attività complementari, ma accessorie e successive». L’opzione A è un’attività intellettuale di trasferimento di informazioni, che la stazione appaltante può non esercitare; l’opzione B è una lavorazione meccanica da condurre presso il fornitore prima della consegna, non un’attività di installazione presso l’amministrazione. Nessuna delle due condiziona la funzionalità del bene consegnato.

La qualificazione non è un esercizio descrittivo. L’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che nell’offerta economica l’operatore indichi, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, «eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale». La disposizione non è stata modificata dal correttivo. Qualificare l’appalto significa quindi stabilire se operi una causa di esclusione automatica.

Il versante opposto è illustrato dal Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 settembre 2026, n. 6755, in una gara per la fornitura di carrellati e cassonetti. Il capitolato poneva a carico dell’aggiudicataria il montaggio e l’assemblaggio dei beni, da consegnare perfettamente funzionanti: si trattava quindi di una «fornitura con una parte, sia pure minima, di manodopera», esclusa dall’eccezione dell’art. 108, comma 9. Il disciplinare conteneva due clausole in contrasto, una che imponeva l’indicazione dei costi a pena di esclusione e una che la escludeva; il contrasto è stato risolto nel senso dell’obbligo, qualificando come refuso la seconda, e l’offerta che indicava costi pari a zero è risultata carente.

Le due pronunce non divergono: applicano lo stesso criterio a fattispecie diverse. Dove la manodopera serve a rendere il bene funzionante presso l’amministrazione, la fornitura è con posa in opera e l’obbligo dichiarativo opera; dove le prestazioni sono accessorie, successive o interne al ciclo produttivo del fornitore, la fornitura resta senza posa in opera. Il rischio per l’ufficio è simmetrico: escludere chi non doveva esserlo, oppure ammettere un’offerta priva di un’indicazione imposta a pena di esclusione.

La qualificazione va decisa prima della pubblicazione e documentata: da essa dipendono la modulistica, il contenuto dell’offerta economica e il perimetro delle esclusioni.