Responsabilità precontrattuale: la scorrettezza rileva anche quando il provvedimento è legittimo

Il Collegio muove da una premessa che vale la pena riportare testualmente: il risarcimento da responsabilità precontrattuale assicura la reintegrazione patrimoniale di un soggetto la cui lesione «non è causata in via diretta da un atto amministrativo, ma da un comportamento ascrivibile direttamente al soggetto leso, il quale si è determinato a tenere il suddetto comportamento a causa della fiducia mal riposta sul fatto che l’amministrazione si sarebbe comportata in maniera coerente, non contraddittoria e secondo buona fede». La responsabilità precontrattuale è, in questi termini, «la sede di elezione in cui viene tutelato l’affidamento incolpevole del privato» (Cons. Stato, Sez. VI, 3 marzo 2026, n. 1658).

Da qui la conseguenza che interessa direttamente chi lavora negli uffici: la responsabilità «può pertanto ritenersi sussistente anche a prescindere dalla valutazione di legittimità di qualsiasi provvedimento», perché «risale essenzialmente al comportamento della P.A.». La sentenza richiama sul punto Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 2024, n. 5959, secondo cui la responsabilità precontrattuale «prescinde da una valutazione di illegittimità del provvedimento di autotutela e dal suo accertamento in sede giurisdizionale».

Il fondamento risale all’Adunanza Plenaria n. 5 del 2018, richiamata per l’«ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento»: regole pubblicistiche e regole privatistiche «non operano, dunque, in sequenza temporale», ma «in maniera contemporanea e sinergica».

Il rilievo pratico è immediato: il rigetto del ricorso impugnatorio non produce alcun effetto preclusivo sulla domanda risarcitoria, che segue un percorso autonomo. Nel caso deciso la motivazione si apre proprio con la constatazione che «la domanda risarcitoria è invece fondata». La difesa dell’ufficio non può quindi esaurirsi nella correttezza formale degli atti adottati: occorre poter documentare la linearità della condotta complessiva, cioè la coerenza tra ciò che è stato comunicato all’operatore, i tempi in cui è stato comunicato e le determinazioni poi assunte.

La pronuncia riepiloga, nella formulazione dell’Adunanza Plenaria n. 5/2018, gli elementi che devono concorrere perché si pervenga al riconoscimento della responsabilità in contrahendo. Vale la pena leggerli come una griglia di autovalutazione: sono esattamente i punti su cui l’ufficio verrà misurato.

Il quarto elemento determina spesso l’esito concreto della causa ed è l’argomento più solido a disposizione dell’amministrazione. Il Collegio ricorda che l’interessato deve fornire «la prova rigorosa del pregiudizio economico» e richiama Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2024, n. 8668: nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo sancito dall’art. 2697, primo comma, c.c. «opera con autonoma pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio invece dell’azione di annullamento».

L’alleggerimento probatorio a cui si è abituati nel giudizio impugnatorio non si estende quindi alla domanda risarcitoria: restano fermi «l’onere di allegazione e prova da parte del danneggiato (artt. 63, comma 1, e 64, comma 1, c.p.a.)» e, richiamando Cons. Stato, Sez. IV, 16 novembre 2022, n. 10092, il rilievo che «le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente tecnico d’ufficio».

Sul piano causale il criterio è quello civilistico del «più probabile che non»: l’operatore deve dimostrare che la condotta scorretta è stata «la condicio sine qua non della scelta negoziale rivelatasi dannosa», cioè «che quelle scelte negoziali non sarebbero state compiute ove l’amministrazione si fosse comportata correttamente».

Quando il contratto non è stato concluso, la pronuncia perimetra le poste risarcibili entro i limiti dell’interesse negativo. Il contraente deluso «non acquisisce, invero, il diritto a percepire le utilità che avrebbe conseguito in seguito all’adempimento (c.d. interesse positivo), ma unicamente il diritto ad essere messo nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato nel caso in cui non avesse mai iniziato le contrattazioni».

Sono quindi risarcibili, a titolo di danno emergente, «le spese fatte» e, a titolo di lucro cessante, «la perdita di eventuali altre opportunità di guadagno». Tra le spese la pronuncia include, richiamando la giurisprudenza civile, i costi sostenuti per lo svolgimento delle trattative, quelli per la stipulazione del contratto (assistenza legale, redazione dell’atto pubblico, tasse) e quelli «effettuati per iniziare l’adempimento o per ricevere la prestazione». La distinzione non è teorica: incide sull’impostazione della difesa, che si gioca sulla prova documentale delle singole voci di spesa e non sul mancato utile.

Il riferimento normativo interno è l’art. 5 del Codice, che ha positivizzato i doveri di buona fede e la tutela dell’affidamento. La pronuncia mostra che quei doveri si misurano su comportamenti concreti e tracciabili: di seguito i presidi da mettere in atto prima che il contenzioso si apra.