PPP: l’avviso esplorativo non avvia la procedura e non richiede la qualificazione

Un operatore aveva presentato a un Comune una proposta di partenariato in finanza di progetto. Mentre la proposta era ancora in valutazione, l’ente ha pubblicato un avviso esplorativo per raccogliere dal mercato manifestazioni di interesse su un’operazione di partenariato riferita al medesimo ambito.

Il proponente ha impugnato l’avviso su due fronti. Ha sostenuto, in primo luogo, che l’amministrazione non possedesse la qualificazione necessaria per procedere; in secondo luogo, che la pendenza della propria proposta precludesse la pubblicazione di un nuovo avviso rivolto ad altri operatori. Il Tribunale ha respinto entrambe le censure, con una motivazione che chiarisce la natura giuridica dell’indagine esplorativa e il momento in cui i requisiti di qualificazione diventano rilevanti.

Il punto di partenza è la qualificazione dell’atto. L’avviso esplorativo, osserva il Collegio, è uno strumento con cui l’amministrazione, nell’esercizio di un potere ampiamente discrezionale, si autoimpone un confronto comparativo tra proposte, al solo fine di ampliare il ventaglio delle soluzioni tra cui individuare quella più rispondente all’interesse pubblico.

Da questa natura discende la conseguenza operativa: l’avviso non integra un atto di avvio di una procedura di affidamento. Non apre una gara, non fissa criteri di aggiudicazione, non seleziona un contraente. Serve a costruire il quadro conoscitivo su cui l’ente deciderà se e come strutturare l’operazione. La distinzione non è nominalistica: da essa dipendono gli obblighi che gravano sull’ente in quel momento e il regime di impugnabilità dell’atto.

La censura sulla mancata qualificazione dell’ente è stata respinta muovendo dal testo dell’articolo 5, comma 5, dell’Allegato II.4 al Codice. La disposizione richiede il possesso della qualificazione esclusivamente ai fini del conferimento delle attività di progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.

Poiché la fase esplorativa è anteriore e strumentale rispetto a tutte e tre, il requisito non opera in quel segmento. L’ente privo della qualificazione richiesta per l’importo dell’operazione può quindi sondare il mercato; dovrà però disporne — in proprio o attraverso le forme di aggregazione e avvalimento previste dall’articolo 62 del Codice — quando l’operazione entra nella fase di affidamento. La lettura è coerente con la funzione del sistema di qualificazione, che presidia la capacità di gestire la procedura e il contratto, non l’attività conoscitiva che la precede.

Resta però una cautela di programmazione. Rinviare la verifica della qualificazione al momento dell’affidamento espone l’ente al rischio di dover interrompere un percorso già avviato, dopo aver raccolto e valutato le manifestazioni di interesse. La sentenza esclude un vizio dell’avviso, non l’opportunità di accertare in anticipo se l’operazione sia gestibile con l’assetto organizzativo disponibile.

Il secondo profilo è quello di maggiore ricaduta pratica. Il Collegio afferma che la presentazione di una proposta di finanza di progetto non genera nel proponente alcun affidamento giuridicamente tutelato: sussiste soltanto un’aspettativa di fatto a che l’amministrazione valuti la proposta.

Ne discende che la pendenza della valutazione non impedisce all’ente di svolgere una nuova indagine di mercato aperta ad altri operatori. Il proponente non acquista una posizione di esclusiva sull’iniziativa né un diritto a che l’operazione sia portata avanti nei termini da lui prospettati. L’interesse giuridicamente rilevante matura in capo al promotore soltanto nelle fasi successive, quando la proposta è stata dichiarata di pubblico interesse e l’operazione entra nel percorso di affidamento disciplinato dagli articoli 174 e seguenti del Codice.

Per gli uffici il messaggio è che ricevere una proposta non produce un vincolo procedimentale immediato. L’amministrazione conserva il potere di verificare se il mercato offra soluzioni alternative migliori, e l’esercizio di quel potere non è di per sé lesivo della posizione del proponente.

La pronuncia non autorizza a trattare l’avviso esplorativo come un atto indifferente. La qualificazione come atto preparatorio regge finché il contenuto dell’avviso resta effettivamente tale. Se l’avviso definisce l’oggetto in modo puntuale, fissa requisiti di partecipazione selettivi, individua criteri di valutazione comparativa e disciplina gli effetti dell’esito, l’atto rischia di essere riqualificato come avvio di una procedura, con tutto ciò che ne consegue in termini di obblighi e di qualificazione.

La sostanza prevale sul nome che si dà all’atto. È quindi nell’impostazione redazionale dell’avviso che si gioca la tenuta della scelta procedimentale.

Il tema si riflette anche sull’impugnabilità. Un atto realmente preparatorio non produce di regola una lesione immediata e attuale, perché non seleziona né esclude alcuno; un avviso che invece fissa requisiti e criteri può diventare immediatamente lesivo per chi ne resti tagliato fuori. Curare il contenuto dell’avviso significa quindi anche ridurre il contenzioso nella fase iniziale dell’operazione.

La sentenza si traduce in alcune verifiche puntuali, da collocare prima della pubblicazione dell’avviso e nella gestione delle proposte già acquisite.