Verifica di anomalia: il termine dell'art. 110, comma 2, è ordinatorio

Il subprocedimento di verifica dell'anomalia continua a generare contenzioso non tanto sul merito delle giustificazioni, quanto sulla sua scansione temporale. La domanda che arriva con regolarità agli uffici è sempre la stessa: che cosa accade se il termine assegnato per le spiegazioni viene superato, perché la stazione appaltante concede una proroga, perché apre un'ulteriore interlocuzione istruttoria, o perché l'operatore risponde oltre la scadenza.

La risposta condiziona scelte operative concrete. Se il termine fosse perentorio, ogni sforamento produrrebbe un effetto automatico e irreversibile: decadenza del potere della stazione appaltante di acquisire chiarimenti, oppure esclusione dell'operatore che ha risposto tardi. Se è ordinatorio, il superamento va valutato in concreto, alla luce del pregiudizio effettivamente prodotto. La pronuncia in commento prende posizione in modo esplicito su questo snodo.

Il punto di partenza è il testo dell'art. 110, comma 2, del d.lgs. 36/2023, secondo cui, in presenza di un'offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all'operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, «assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni».

La formulazione segna una discontinuità che merita di essere colta con precisione, perché è la chiave di lettura dell'intera questione. Nel previgente art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/2016 il termine era costruito come soglia minima a garanzia dell'operatore, che doveva disporre di un tempo non inferiore a quindici giorni per articolare le proprie difese. Nel Codice del 2023 la soglia è rovesciata: quindici giorni sono il tetto massimo che la stazione appaltante può concedere, in coerenza con l'obiettivo di accelerazione delle procedure di aggiudicazione.

Il rovesciamento non è neutro sul piano interpretativo. Un termine minimo posto a tutela del privato tende naturalmente alla perentorietà, perché la sua compressione sacrifica il contraddittorio. Un termine massimo posto a tutela della speditezza dell'azione amministrativa ha una funzione acceleratoria, e il suo superamento non incide sulle garanzie difensive di alcuno.

Il Consiglio di Stato afferma che «il termine previsto dall'art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 non è qualificato come perentorio, e per tale ragione – nonché per la mancata correlata previsione di apposite sanzioni in caso di sua violazione, di decadenza per la stazione appaltante o di esclusione per l'operatore economico – va reputato ordinatorio».

Il ragionamento poggia su due elementi cumulativi, entrambi verificabili sul testo. Il primo è l'assenza di una qualificazione espressa: il Codice, quando vuole rendere perentorio un termine, lo dice. Il secondo, decisivo, è l'assenza di una sanzione tipizzata collegata allo sforamento. Non è prevista una decadenza in capo alla stazione appaltante, che perderebbe il potere di proseguire l'istruttoria; non è prevista una causa di esclusione in capo all'operatore che risponda oltre la scadenza. In mancanza di una conseguenza giuridica espressa, la perentorietà non può essere ricavata in via interpretativa, tanto meno quando l'effetto sarebbe l'estromissione di un concorrente.

La lettura si salda con il principio del risultato dell'art. 1 del Codice e con l'art. 69 della direttiva 2014/24/UE, che impone il rigetto dell'offerta anormalmente bassa solo dopo che le spiegazioni fornite non ne abbiano dimostrato in modo soddisfacente il livello. La verifica di anomalia serve ad accertare l'affidabilità e la serietà dell'offerta: sacrificare quell'accertamento sostanziale a un difetto di scansione temporale privo di sanzione contraddirebbe la funzione stessa dell'istituto. La pronuncia si colloca in continuità con l'orientamento già espresso, tra le altre, da Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2026, n. 4666.

La natura ordinatoria del termine non trasforma il subprocedimento in una sequenza a tempo indeterminato, e sarebbe un errore leggerla come una liberatoria. Restano fermi alcuni limiti che l'ufficio deve continuare a presidiare.

Il primo è la funzione acceleratoria della norma: la dilatazione dell'istruttoria deve essere giustificata da un'esigenza reale di approfondimento e non può diventare prassi. Il secondo è la parità di trattamento: proroghe e interlocuzioni ulteriori vanno gestite con criteri omogenei fra i concorrenti, perché una tolleranza selettiva è censurabile a prescindere dalla natura del termine. Il terzo è il divieto di utilizzare l'allungamento dei tempi per consentire una rielaborazione dell'offerta: le spiegazioni possono chiarire e documentare le voci di costo già formulate, non modificarne l'assetto.

Il baricentro del giudizio, in altre parole, si sposta dal rispetto formale della scadenza alla tenuta sostanziale dell'istruttoria e alla sua tracciabilità.

Sul piano operativo la pronuncia consente di gestire con maggiore serenità le situazioni in cui l'istruttoria richiede più tempo del previsto, a condizione che le scelte siano motivate e documentate.