Anomalia con esito positivo: la motivazione analitica è dovuta solo per l'esclusione

La procedura riguardava lavori di manutenzione edile e civile degli impianti del servizio idrico integrato, suddivisi in otto lotti non cumulabili da 3.075.000 euro ciascuno. Il criterio era quello del minor prezzo ai sensi dell'art. 108, comma 3, del d.lgs. 36/2023, determinato mediante ribasso percentuale unico sugli elenchi prezzi: trattandosi di lavori «con caratteristiche standardizzate prive di contenuto tecnologico o carattere innovativo», i concorrenti non dovevano — né potevano — presentare un'offerta tecnica.

Rilevata la potenziale anomalia dell'offerta prima classificata, la stazione appaltante ha avviato la verifica di congruità e differito la proposta di aggiudicazione. La commissione, dopo aver osservato che «le risorse impiegate non rispecchiano la composizione minima prevista», ha formulato reiterate richieste di chiarimenti e ha infine chiuso il sub-procedimento affermando che «la scheda costi della manodopera risulta congruente per numero di risorse impiegate e costi orari della manodopera».

La seconda classificata ha impugnato: il disciplinare tecnico imponeva quattro squadre da tre lavoratori — dodici addetti — mentre l'offerta economica dell'aggiudicataria sarebbe stata tarata su nove unità. Da qui la doppia censura: soccorso istruttorio su un elemento non soccorribile e modifica postuma dell'offerta.

Il giudice di primo grado aveva accolto il ricorso: il disciplinare sanzionava con l'esclusione le offerte comportanti deroghe alle condizioni fissate dal bando e, poiché il costo del personale poteva coprire soltanto tre squadre e nove addetti, l'offerta integrava una deroga a una condizione minima indefettibile.

Il Consiglio di Stato ribalta l'impostazione partendo dalla struttura della procedura. Trattandosi di gara al minor prezzo, non era prevista alcuna offerta tecnica; l'impegno sull'organico minimo non transitava per un documento da valutare, ma per la dichiarazione, resa con la domanda di partecipazione, «di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nella documentazione gara». Avendo così accettato anche le disposizioni sull'organico minimo, dalla documentazione dell'aggiudicataria «non poteva emergere, diversamente da quanto si afferma in sentenza, alcuna deroga al numero di addetti prescritti dal disciplinare tecnico da sanzionare con l'espulsione dalla procedura».

Il passaggio merita attenzione negli uffici. Quando la lex specialis colloca le prescrizioni tecniche minime fra gli obblighi di esecuzione e ne chiede l'accettazione incondizionata, la loro osservanza forma oggetto di un impegno assunto con la domanda, non di un elemento dell'offerta: il presidio contro l'inadempimento si sposta sulla fase esecutiva.

Il secondo profilo è quello di portata più generale. Il collegio richiama tre precedenti convergenti — Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2024, n. 7629; Sez. III, 4 gennaio 2024, n. 163; Sez. V, 17 giugno 2022, n. 4966 — per fissare la regola: «la valutazione favorevole sulle giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia, non postula un rincarato onere motivazionale, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l'Amministrazione avesse ritenuto di non condividere le giustificazioni prodotte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione».

Il giudizio della stazione appaltante «è connotato da ampio margine di apprezzamento discrezionale ed è sindacabile solo in caso di manifesta erroneità o macroscopica irragionevolezza»; l'obbligo di motivazione analitica «sussiste solo in caso di giudizio negativo, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo».

Non è una licenza a chiudere il sub-procedimento con una formula di stile. È il riconoscimento che l'atto favorevole non deve replicare voce per voce l'istruttoria svolta: il verbale deve dare conto dell'esito e degli elementi su cui si fonda, ma la ricostruzione analitica è pretesa quando l'esito è espulsivo, perché lì la motivazione è la misura della legittimità dell'esclusione.

Dalla regola sulla motivazione discende il profilo processuale, destinato a pesare nel contenzioso. Concluso favorevolmente il sub-procedimento, «spetta al concorrente che contesta l'aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell'insostenibilità ed offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni», dai quali il giudice possa desumere che la valutazione sia stata manifestamente irragionevole o travisata. Non basta «allegare considerazioni parcellizzate sulla incongruenza o insufficienza (solo) di talune voci di costo».

Nel caso concreto la difesa della seconda classificata è stata ritenuta «contraria alle regole di riparto degli oneri di allegazione e di prova in tema di anomalia dell'offerta»: si limitava a riportare le conclusioni del primo giudice e a ripetere che gli addetti sarebbero stati «nove invece che dodici», «senza una più specifica ed analitica dimostrazione di carattere contrattuale ed organizzativo». Appello accolto, sentenza riformata, ricorso di primo grado respinto.

Va isolato un dato che nella pratica genera timori ricorrenti: la commissione aveva chiesto chiarimenti più volte, sollevando inizialmente proprio il rilievo sulla composizione minima delle risorse. Ciò non ha trasformato la verifica di congruità in un soccorso istruttorio vietato, perché — annota il collegio — il ribasso percentuale unico offerto «è rimasto sempre lo stesso anche in esito al ridetto giudizio di anomalia»: l'offerta economica «non ha mai formato oggetto di formale modificazione ad opera della prima classificata».

Il discrimine resta quello consolidato: nella verifica di congruità è ammessa la spiegazione, anche articolata su più passaggi, di un prezzo che rimane invariato; non lo è la revisione del prezzo o la sostituzione di elementi essenziali dell'offerta. Il numero delle richieste, di per sé, non è indice di illegittimità.

La pronuncia non allenta l'istruttoria sull'anomalia: sposta il baricentro dalla lunghezza della motivazione alla tracciabilità del percorso seguito.