Obblighi dichiarativi: al concorrente non spetta alcun filtro valutativo

Il contenzioso sugli obblighi dichiarativi nasce quasi sempre dallo stesso schema: l'operatore economico conosce un precedente negativo - una risoluzione contrattuale, una penale, una contestazione, un provvedimento sanzionatorio - e decide autonomamente di non menzionarlo, ritenendolo non grave, non pertinente all'oggetto della gara oppure già superato. La stazione appaltante lo apprende in seguito, spesso in fase di verifica o per segnalazione di un concorrente, e si trova a dover qualificare l'omissione.

La sentenza della Sezione V affronta esattamente questo passaggio e lo risolve sul piano della ripartizione dei ruoli: la questione non è se il fatto omesso fosse in concreto grave, ma se al concorrente spettasse la facoltà di deciderlo. La risposta è negativa, e da questa impostazione discendono conseguenze pratiche rilevanti per l'istruttoria degli uffici.

Il Collegio afferma che non spetta all'operatore economico alcun «filtro valutativo» sui fatti da dichiarare. Il concorrente non può quindi omettere una circostanza sul presupposto di averla autonomamente giudicata non grave, non rilevante o comunque inidonea a determinare l'esclusione.

Il criterio che governa l'obbligo non è la valutazione soggettiva dell'impresa sull'esito finale, ma l'idoneita oggettiva del fatto a incidere sul giudizio di integrità e affidabilità professionale. Se quel fatto è astrattamente in grado di orientare la valutazione dell'amministrazione, va dichiarato: la selezione a monte operata dall'operatore ribalta l'ordine delle competenze, sottraendo all'amministrazione elementi che la legge le attribuisce.

La distinzione ha un risvolto pratico immediato: in sede di contestazione l'operatore non può difendersi sostenendo che, se avesse dichiarato il fatto, l'esito non sarebbe cambiato. L'inadempimento si consuma nel momento della reticenza, a prescindere dalla valutazione controfattuale sull'esclusione.

La pronuncia richiama un orientamento consolidato, già affermato da Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532, e lo riporta espressamente: sussiste un «principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni».

Il bene giuridico protetto non è la correttezza formale del DGUE: è la completezza del quadro conoscitivo su cui la stazione appaltante fonda il giudizio di affidabilità. L'obbligo dichiarativo è quindi strumentale all'esercizio effettivo di un potere valutativo che resta in capo all'amministrazione ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 36/2023, tra le cause di esclusione non automatica.

Ne discende che l'ampiezza dell'obbligo va misurata sulla funzione: non tutto va dichiarato indiscriminatamente, ma tutto cio che e oggettivamente suscettibile di pesare sul giudizio di integrità sì. Il perimetro è definito dalla potenziale rilevanza del fatto, non dal pronostico dell'impresa sul suo effetto.

Il secondo passaggio riguarda la qualificazione giuridica della reticenza. L'omissione di informazioni rilevanti non resta confinata a una irregolarita documentale: può integrare l'illecito professionale grave di cui all'art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, quando si traduce nel fornire informazioni false o fuorvianti idonee a influenzare le decisioni sulla procedura.

Questa è la ragione per cui il tema non può essere gestito come una semplice carenza documentale sanabile. Un conto è l'incompletezza formale di un modello, un altro è l'omissione di un fatto che, se conosciuto, avrebbe potuto orientare diversamente la valutazione: nel primo caso opera la logica dell'integrazione, nel secondo si apre una valutazione autonoma sull'affidabilità del concorrente, con onere di motivazione a carico della stazione appaltante.

Resta fermo, e va sottolineato, che l'accertamento dell'illecito non è automatico: il Codice richiede comunque una valutazione dell'amministrazione, che deve dare conto delle ragioni per cui la condotta reticente incide sull'affidabilità nel caso concreto.

La sentenza colloca la questione dentro la cornice degli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36/2023. Il principio della fiducia e quelli di buona fede e tutela dell'affidamento non operano solo a favore dell'operatore economico: fondano un dovere di leale collaborazione reciproco, di cui l'obbligo dichiarativo e una delle manifestazioni più concrete.

La lettura è coerente con l'impianto del Codice: se all'amministrazione si chiede di esercitare il potere con fiducia e senza logiche difensive, la contropartita è un flusso informativo completo e non selezionato dal privato. La fiducia, in altri termini, presuppone la trasparenza sui presupposti su cui viene riposta.

Il principio ha ricadute dirette sulla costruzione della lex specialis e sulla conduzione dell'istruttoria. Alcuni presidi concreti: