Affidamento in house nelle more della gara: la necessità di bandire non è un presupposto

La concessione demaniale marittima di un porto turistico era stata dichiarata decaduta per omesso pagamento di più annualità del canone, con provvedimenti ormai definitivi. Il Comune, anziché indire subito la procedura per individuare il nuovo concessionario, ha affidato la gestione a una propria società in house, qualificando l'affidamento come temporaneo e provvisorio, disposto nelle more dell'indizione della gara.

Due operatori del settore hanno impugnato la deliberazione chiedendo che si andasse a evidenza pubblica. Il Tribunale amministrativo per le Marche (Sez. I, 24 gennaio 2026, n. 82) aveva dichiarato il ricorso inammissibile e, nel merito, lo aveva respinto: l'affidamento era di durata inferiore ai cinque anni previsti dall'art. 19 del d.lgs. n. 201/2022 e quindi — secondo il primo giudice — non richiedeva la verifica dei presupposti ordinariamente prescritti per l'in house.

Il Consiglio di Stato ha riformato quella pronuncia, accolto il ricorso di primo grado e annullato le deliberazioni comunali.

Il TAR aveva ritenuto che le ricorrenti, socie della concessionaria decaduta, perseguissero un obiettivo opposto a quello dichiarato. Il collegio replica che agiscono come soggetti giuridici autonomi, titolari di imprese operanti nel medesimo settore e offerenti le prestazioni oggetto dell'affidamento: è questa la posizione differenziata e qualificata che le legittima.

Il riferimento è all'Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, che alla regola generale — legittimato è solo chi ha partecipato alla procedura — riconosce deroghe tassative, fra cui quella dell'operatore di settore che assume l'illegittimità di un affidamento diretto. È il punto che interessa gli uffici: la mancata indizione della gara non riduce la platea di chi può impugnare, la amplia agli operatori del mercato di riferimento. Neppure regge, per il collegio, l'inammissibilità del ricorso collettivo: l'istanza di assegnazione diretta presentata da una delle ricorrenti non dimostra un contrasto di interessi, ma conferma che il suo interesse è ottenere la concessione.

Nel merito, il collegio ricostruisce l'in house come istituto eccezionale rispetto alla regola del confronto concorrenziale, richiamando le disposizioni che ne subordinano l'impiego all'accertamento di requisiti: art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 e art. 17 del d.lgs. n. 201/2022.

È l'art. 17, comma 2, a fissare il contenuto dell'onere: la deliberazione dell'ente locale va adottata sulla base di una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un'efficiente gestione del servizio, illustrando i benefici per la collettività con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi per gli utenti, all'impatto sulla finanza pubblica e agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell'ambiente e accessibilità.

Nelle deliberazioni impugnate era assente qualsiasi valutazione su tali profili, in particolare sulla convenienza economica dell'in house rispetto al ricorso al mercato. Il collegio richiama la Corte costituzionale 27 maggio 2020, n. 100, secondo cui occorre sempre dare «specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato», la Corte di giustizia (sez. IX, 6 febbraio 2020, cause C-89/19 – C-91/19) sui benefici per la collettività e la qualità del servizio, e il Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2021, n. 2102 sull'estensione dell'obbligo di motivazione.

Cade con ciò l'argomento della durata: restare sotto la soglia quinquennale non sottrae l'affidamento ai presupposti generali, che devono essere sempre accertati prima di disporlo. Nella disciplina dei servizi pubblici locali non esiste una soglia temporale che renda l'in house una scelta libera.

Il passaggio di maggiore rilievo chiude la strada all'affidamento-ponte: l'in house non può essere impiegato sulla base dell'unico presupposto costituito dalla necessità di predisporre la nuova gara e, mancando i presupposti normativi, non è giustificabile nemmeno per il «tempo strettamente necessario per la conclusione della procedura», formula ripresa dall'art. 120, comma 11, del Codice dei contratti pubblici.

Il ragionamento è duplice. Da un lato, nella disciplina dei servizi pubblici locali manca una norma che consenta l'in house nelle more della procedura di gara: l'art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 201/2022 lo contempla fra le modalità di gestione, ma nei limiti del diritto dell'Unione e secondo le modalità dell'art. 17, non come misura interinale.

Dall'altro, l'art. 120, comma 11, non è estensibile per analogia alle concessioni demaniali marittime: a queste non si applica la direttiva 2014/23/UE, perché — come chiarito dalla Corte di giustizia (14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15, punto 48) — gli accordi con cui lo Stato fissa unicamente le condizioni generali d'uso di beni o risorse del demanio, senza acquisire lavori o servizi specifici, non configurano una concessione di servizi. E perché l'eccezionalità della norma del Codice si giustifica anche nel fatto che la proroga ha per oggetto «il contratto con l'appaltatore uscente», di regola aggiudicato previa gara e non tramite affidamento diretto.

Le ulteriori censure restano assorbite: in sede di rinnovo dell'attività amministrativa l'ente dovrà decidere se confermare l'affidamento in house, nel rispetto degli effetti conformativi della sentenza, oppure andare a evidenza pubblica.

La pronuncia incide su una prassi diffusa: coprire con un affidamento diretto il tempo che separa la cessazione del rapporto precedente dall'aggiudicazione del nuovo. Alcuni presidi: