Clausola sociale: l’obbligo di assorbimento non copre le prestazioni subappaltate

La controversia nasce dalla contestazione, da parte di un concorrente non aggiudicatario, della mancata esclusione del raggruppamento risultato primo in graduatoria. Il motivo dedotto è la violazione della clausola sociale contenuta nel disciplinare di gara: secondo la ricorrente, l’aggiudicatario non aveva assorbito parte del personale già impiegato dal gestore uscente.

Il punto controverso non riguardava però personale destinato a essere impiegato direttamente dall’aggiudicatario. Si trattava di autisti addetti al servizio di logistica esterna, ossia a una prestazione che l’appaltatore aveva dichiarato di voler affidare in subappalto. La questione, quindi, non era se la clausola sociale fosse stata applicata correttamente, ma se essa fosse applicabile a quel segmento di attività.

Il Consiglio di Stato ha respinto la censura, muovendo dalla lettura testuale della clausola di gara e collocandola all’interno del quadro dell’art. 57 del Codice, che impone alle stazioni appaltanti di inserire negli atti di gara clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.

La decisione interessa gli uffici più della singola vicenda, perché fissa un criterio di delimitazione che si presta a essere applicato ogni volta che una parte delle prestazioni sia destinata al subappalto: circostanza tutt’altro che rara nei servizi ad alta intensità di manodopera, dove la clausola sociale è di regola presente.

La clausola del disciplinare prevedeva che «il Fornitore Aggiudicatario dell’Appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del Fornitore uscente». Il Collegio valorizza due elementi della formulazione: l’avverbio «prioritariamente» e il riferimento all’«organico» del solo aggiudicatario.

Ne discende, secondo la sentenza, che la clausola «impone all’aggiudicatario di assorbire il personale uscente prima di procedere all’assunzione di nuove unità di personale ai fini della esecuzione del servizio». La regola è dunque di precedenza: nel momento in cui l’aggiudicatario deve reperire forza lavoro per eseguire il contratto, deve guardare anzitutto ai dipendenti del gestore uscente prima di rivolgersi al mercato del lavoro.

Il presupposto di funzionamento della clausola è quindi l’esistenza di un fabbisogno di personale in capo all’aggiudicatario. Dove quel fabbisogno non c’è, non c’è nemmeno l’ordine di priorità che la clausola stabilisce.

È su questo passaggio che si gioca la decisione. Il Consiglio di Stato afferma che la clausola «non è pertinente laddove il relativo fabbisogno di personale non faccia capo al «Fornitore Aggiudicatario dell’Appalto», ma al sub-appaltatore».

Quando l’appaltatore affida una prestazione in subappalto, non assume personale per eseguirla: acquista un servizio da un altro operatore, che impiega i propri dipendenti secondo la propria organizzazione. Il fabbisogno di manodopera si sposta sul subappaltatore, e con esso esce dal perimetro della clausola, che è costruita sull’organico dell’aggiudicatario.

La conclusione ha un rilievo pratico immediato: la ricognizione sul rispetto della clausola sociale va condotta sul progetto di assorbimento riferito alle prestazioni che l’aggiudicatario esegue in proprio, non sull’intero organico del gestore uscente. Un lavoratore impiegato dal precedente affidatario in un’attività che il nuovo aggiudicatario subappalta non genera, di per sé, un obbligo di riassorbimento in capo a quest’ultimo.

La sentenza si colloca nel solco dell’orientamento consolidato richiamando Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2021, n. 7922. Alla clausola sociale non può essere attribuito «un effetto automaticamente e rigidamente escludente», né essa può essere intesa «nel senso di comportare un obbligo assoluto per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa».

La ragione è che «l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente deve essere contemperato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante». La clausola sociale tutela la stabilità occupazionale, ma non congela l’assetto organizzativo del gestore uscente né impone al subentrante di replicarlo.

Il criterio di lettura è quindi quello della compatibilità: l’obbligo opera nei limiti in cui l’organizzazione dell’impresa subentrante richieda quel personale. La scelta di ricorrere al subappalto per una parte delle prestazioni è una scelta organizzativa legittima, che incide sul perimetro dell’obbligo senza per questo eluderlo.

Le due affermazioni della sentenza si tengono insieme. La prima delimita l’ambito oggettivo della clausola in base a chi ha il fabbisogno di personale; la seconda esclude che, anche all’interno di quell’ambito, l’obbligo possa essere letto come vincolo assunzionale rigido. Il risultato è che la clausola sociale resta un obbligo di comportamento sull’ordine delle assunzioni, non un obbligo di risultato sul numero dei riassunti, e come tale va istruita e motivata.

La pronuncia non allenta gli obblighi delle stazioni appaltanti in materia di clausole sociali: sposta il baricentro sulla redazione della lex specialis e sull’istruttoria. Se il disciplinare tace sul rapporto tra clausola sociale e subappalto, la clausola si applica al solo organico dell’aggiudicatario, con l’esito visto sopra.