Rito super-accelerato sull’accesso: si applica solo se la stazione appaltante ha adempiuto agli obblighi informativi

Una stazione appaltante sanitaria aveva aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ripartendo il punteggio tra offerta tecnica ed offerta economica. La seconda classificata otteneva copia dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria in versione oscurata il giorno successivo all’aggiudicazione, ma non riceveva né la comunicazione formale prevista dall’art. 36 né alcuna determinazione sulle richieste di oscuramento. Il ricorso veniva proposto poco meno di un mese dopo.

Il giudice di primo grado – T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione Seconda, con ordinanza collegiale – dichiarava irricevibile la parte del ricorso relativa all’accesso, ritenendo che il termine decadenziale di dieci giorni fosse decorso dalla messa a disposizione dell’offerta oscurata. La Sezione Terza del Consiglio di Stato, con ordinanza 29 maggio 2026, n. 4327, rimetteva la questione all’Adunanza Plenaria, registrando un contrasto interpretativo.

I quesiti erano due. Il primo: se il rito super-accelerato dell’art. 36, comma 4, si applichi soltanto quando la stazione appaltante abbia rispettato integralmente il modello legale di pubblicità e comunicazione, oppure anche in caso di inadempimento, con il solo spostamento del <em>dies a quo</em>. Il secondo: se la mera pubblicazione dell’offerta in forma oscurata integri una decisione implicita sull’istanza di oscuramento, idonea a far decorrere il termine abbreviato.

L’Adunanza Plenaria qualifica l’art. 36, comma 4, come disposizione eccezionale, insuscettibile di estensione analogica. Il principio di diritto enunciato al § 3.6 della motivazione è il seguente: il rito speciale super-accelerato in materia di accesso “è applicabile nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente procedente abbia adempiuto agli obblighi informativi di cui ai commi precedenti, dando anche atto delle decisioni adottate sulle richieste di oscuramento”. In caso di inosservanza sostanziale di tali obblighi, prosegue il principio, si riespande la disciplina del rito dell’accesso di cui all’art. 116 del codice del processo amministrativo, con il termine ordinario che ne consegue.

Il ragionamento poggia su una relazione di scambio. Il termine di dieci giorni “non è una clausola processuale isolata, ma costituisce elemento terminale di una fattispecie complessa fondata su una relazione di corrispettività, strutturale e funzionale, tra il potenziamento delle garanzie conoscitive e la logica di semplificazione processuale”. Il meccanismo derogatorio opera dunque solo dove la fattispecie legale sia integrata per intero, nei profili informativi che ne rappresentano il presupposto giustificativo.

La conseguenza pratica è netta: l’abbreviazione del termine non è un effetto automatico dell’aggiudicazione, ma il corrispettivo di una condotta amministrativa completa. Dove quella condotta manca, la contrazione dei tempi di reazione non può essere invocata dalla stazione appaltante a proprio vantaggio.

Sul secondo quesito il § 4.2.5 enuncia che il rito super-accelerato “presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento”.

La distinzione tracciata dalla decisione è di ordine logico prima ancora che giuridico: “una cosa è poter prendere visione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria celata in alcune sue parti, altra è avere contezza della ‘decisione’ assunta dalla stazione appaltante in ordine all’istanza di oscuramento, ossia delle ragioni per le quali quest’ultima è stata ritenuta meritevole di accoglimento”. Vedere le omissis non equivale a conoscerne la motivazione.

Senza contezza dell’esistenza, della portata e delle ragioni dell’oscuramento, l’operatore è privo “degli elementi necessari per l’elaborazione di una strategia processuale consapevole”. Far decorrere da quel momento un termine di dieci giorni significherebbe comprimere la difesa in assenza del suo presupposto conoscitivo.

La Plenaria valorizza la natura del provvedimento richiesto alla stazione appaltante: un “atto discrezionale, frutto della ponderazione, comparativa e para-giurisdizionale, tra gli interessi in conflitto”. Non si tratta di recepire l’istanza dell’aggiudicataria, ma di comporre l’esigenza di riservatezza tecnica e commerciale con l’accesso difensivo del concorrente.

In questa direzione la decisione richiama la sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. IX, 10 giugno 2025, C-686/24, secondo cui gli enti aggiudicatori, nell’esaminare le richieste di oscuramento o di accesso, devono svolgere un’opera di bilanciamento concreto tra il diritto di accesso difensivo ai documenti di gara e la tutela dei segreti tecnici e commerciali.

Un atto di questa natura non può formarsi per fatti concludenti. La motivazione è l’unico veicolo attraverso cui il bilanciamento diventa conoscibile e, quindi, contestabile.

Ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a. l’Adunanza Plenaria ha enunciato i principi e restituito gli atti alla Sezione remittente per ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese.

La decisione sposta il baricentro dall’onere di reazione dell’operatore al corretto adempimento dell’ufficio. Il rito breve è una garanzia di stabilità che la stazione appaltante si guadagna gestendo bene la fase informativa; se la gestisce male, il contenzioso si allunga e la certezza dell’aggiudicazione si allontana.