Accesso agli atti in fase esecutiva: il subappaltatore è legittimato

Un'impresa subappaltatrice, impegnata in lavori di ristrutturazione edilizia commissionati da un'azienda sanitaria, ha chiesto alla stazione appaltante copia di quattro certificati relativi a stati di avanzamento lavori straordinari emessi a favore dell'appaltatore principale ai sensi dell'art. 26 del d.l. n. 50/2022, la disciplina di compensazione per l'aumento eccezionale dei prezzi dei materiali da costruzione.

L'appaltatore si è opposto all'ostensione e la stazione appaltante ha negato l'accesso, ritenendo che la subappaltatrice non fosse titolare di una posizione legittimante rispetto a documentazione afferente ai rapporti fra amministrazione e appaltatore principale. Il diniego è stato impugnato con il rito speciale dell'art. 116 c.p.a.

Il TAR Toscana ha accolto il ricorso e ha ordinato all'amministrazione di rilasciare le certificazioni richieste entro trenta giorni.

La questione ha un rilievo che va oltre il caso concreto perché tocca un punto su cui gli uffici lavorano con schemi impropri. Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 hanno costruito una disciplina dell'accesso fortemente calibrata sulla fase di affidamento: accesso digitale tramite piattaforma, differimenti scanditi sulle fasi della procedura, oscuramenti su dichiarazione motivata del concorrente, rito accelerato collegato all'impugnazione dell'aggiudicazione.

Quella disciplina non copre però ogni domanda di accesso che riguardi un contratto pubblico. Le istanze che hanno a oggetto atti della fase esecutiva – contabilità dei lavori, stati di avanzamento, certificati di pagamento, atti di sottomissione – restano governate dall'accesso documentale della legge n. 241/1990 e in particolare dall'art. 22, che àncora la legittimazione a un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento richiesto.

Il test da applicare, quindi, non è quello familiare agli uffici gare della qualità di concorrente, ma quello del collegamento fra il documento e una posizione giuridica del richiedente.

Il TAR ha affermato che «il subappaltatore è in astratto portatore di un apprezzabile e differenziato interesse all'accesso alla documentazione inerente l'appalto, in particolare in relazione all'eventuale esigenza di tutelare la propria posizione di subcontraente».

L'affermazione va letta per quello che dice. Il subappaltatore non è parte del contratto principale, ma esegue materialmente una porzione della prestazione e ha un rapporto contrattuale con l'appaltatore il cui contenuto economico può dipendere da atti che si formano nel rapporto fra amministrazione e appaltatore. Quando ciò accade, la sua posizione non è quella di un terzo curioso: è quella di un soggetto che ha bisogno di conoscere per decidere se e come agire, verso l'appaltatore o verso la stazione appaltante.

Il riconoscimento è però in astratto, e la qualificazione non è di stile. La legittimazione non discende dalla sola qualità di subappaltatore autorizzato: va verificata sulla base di ciò che il richiedente allega, cioè la prova del rapporto di subappalto, la relazione fra i documenti richiesti e le lavorazioni affidate e l'utilità specifica dell'ostensione. Un'istanza generica, o estesa a documentazione priva di attinenza con la prestazione subappaltata, resta legittimamente respingibile.

Il passaggio più utile per chi istruisce le istanze riguarda ciò che l'amministrazione non può fare. Il TAR ha precisato che la verifica della spettanza o meno dei corrispettivi ex art. 26 del d.l. n. 50/2022 è questione riservata al giudice competente, escludendo che la stazione appaltante possa anticipare in sede di accesso una valutazione sul merito economico della pretesa.

È l'errore ricorrente nei dinieghi: l'ufficio ragiona sulla fondatezza della pretesa sostanziale – «al subappaltatore la compensazione non spetta, quindi non ha motivo di vedere i SAL» – e trasforma questa convinzione nel motivo del rifiuto. In sede di accesso rileva soltanto se il documento sia strumentale alla tutela di una posizione giuridica prospettata, non se quella posizione sia fondata.

Non è risolutiva nemmeno l'opposizione del controinteressato. L'appaltatore va avvisato ai sensi dell'art. 3 del d.P.R. n. 184/2006 e le sue osservazioni vanno valutate, ma l'opposizione non ha effetto preclusivo: se non individua un interesse contrapposto concreto, il diniego che vi si appoggi resta privo di motivazione autonoma.

La pronuncia non impone nuovi adempimenti, ma indica dove i procedimenti di accesso in fase esecutiva si rompono più spesso. Sono controlli che costano poco e prevengono un contenzioso a rito accelerato che, quando è perso, comporta anche la condanna alle spese.